馬英九首長特別費一審判決無罪，並不令人意外，除了合議庭認定檢察官的偵訊筆錄不實，沒有證據能力外，癥結繫於檢察官無法舉證馬英九有「違法性認識」。

法律也是一種社會科學，縱使是同一個問題，因見仁見智而有不同答案，因此許多人即使有犯罪行為，卻以為合法，這種案例確實大有人在，是否應該對之科處刑罰，難免引發議論。

刑法第十六條規定：「不得因不知法律，而免除刑事責任。」就是指這種情況，學理上稱為「違法性錯誤」，又分為兩種情形，一是消極的不知道自己的行為，為法律所不許；二是積極的誤認自己的行為，為法律所准許。

由於首長特別費案使得「違法性錯誤」，確有探討的必要。依民國七十年的法務部解釋函，認定特別費是首長的「實質津貼」，因此幾乎所有的政府單位首長，都把特別費不要檢據報銷的一半金額，當成個人所得，而有所謂「歷史共業」說法。

準此，就應該嚴肅探討何以大家犯同樣的錯誤，有無「違法性錯誤」存在？而且檢察官「昨非今是」，主張特別費屬「公款」，並對相關首長提起公訴，是因檢察官疏於注意刑法第十六條另規定：「除有正當理由而無法避免者外。」

舉個例子，刑法第三百二十條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪。」假設有人在胡適故鄉安徽省徽州，摘取路邊果實食用，依當地的習俗並無不法，那麼就算合乎刑法規定，亦不構成竊盜罪。

質言之，涉嫌人既無違法性認識，而構成「違法性錯誤」，當然在其主觀上即無惡性可言，不具備「可非難性」，法律又何必制裁？事實上，刑法是處罰人的嚴重反社會行為，如果一個人因當地的風俗習慣，而大方摘樹上水果吃，算是有犯意的行為嗎？

其實「違法性錯誤」理論已有百年以上歷史，但檢察官太不用功，不知道此一理論的演變，也就是說，只要有正當理由，並屬無法避免的情形，則並不構成犯罪行為，沒有刑事責任。

法律萬條，大多數的人不可能知道所有的法律，甚至連檢察官對刑法第十六條，已於民國去年七月一日修正通過，基於刑法第二條「從舊從輕主義」，應該適用最有利於行為人的新修正規定，現在檢察官竟就不要檢據報銷的一半特別費提起公訴，如果以嚴謹法律工作者角度視之，確實貽笑大方，且徒予人法律苛酷的感觸。